- LA TERCERA ES LA VENCIDA: Esta idea sacada de la legislación del estado de California, Estados Unidos, tiene su origen en el homicidio de una menor de apellido Klaas a manos de un delincuente de color, cuyo agravante era haber cometido con anterioridad dos delitos graves. La aprobación de “Three strikes and you are out” se produjo inmediatamente después de este dramático caso, y fue ampliando su ámbito de aplicación a los mas diversos delitos, lo que se ha traducido, por ejemplo, en condenas sin derecho a libertad de jóvenes cuyo tercer delito ha sido el hurto de películas en un conocido club de videos. El padre de la menor que motivó dicha iniciativa, y otrora ferviente defensor de la polémica medida, hoy se manifiesta contrario a ella por considerar que no enfrenta las causas originarias del flagelo delictual. Esto, porque su aplicación ha aumentado la desproporción entre delitos cometidos y penas excesivas; porque dicha medida, al impedir la libertad condicional del delincuente, produce un desarraigo familiar y social irreparable; porque no logra el objetivo de toda condena: la rehabilitación y posterior reinserción del delincuente; y porque, según las estadísticas de importantes centros de estudios norteamericanos, no ha implicado un impacto en la disminución de los delitos graves.
Según el estudio Punishment and Democracy: Three strikes and you’re out in California (Zimring, Hawkins, Kamin, 2004), el objetivo de “la tercera es la vencida” es eliminar la criminalidad violenta o grave centrándose en los autores que cometen un número desproporcionado de delitos. Se parte de la base que un porcentaje pequeño de delincuentes comete la mayoría de ellos, por lo que su encarcelación debería, teóricamente, reducir la tasa de criminalidad por los delitos que habrían de otro modo cometido.
Los legisladores californianos en un principio no vieron en la ley una forma de prevención sino que una manera de mantener encarcelados a los autores de una felonía que hubieran sido previamente condenados. Sin embargo, luego cambiaron la argumentación para explicar la baja en las tasas de criminalidad como resultado del efecto disuasivo de la ley, ya que en California éstas cayeron dramáticamente desde su implementación.
Pero la ley no es la causa de la baja en la tasa de criminalidad, ya que esta tendencia comenzó antes de su implementación y no se acentuó luego de ella. La ley tampoco significó un alza considerable de la población penal, la que ha experimentado un aumento paulatino y sostenido. De ser responsable de la baja en la tasa de criminalidad debería haberse producido un incremento importante, no paulatino, de la población penal. Tampoco se ha traducido en la encarcelación de delincuentes particularmente peligrosos o responsables de una cantidad desproporcionada de delitos.
Así se explica que la ciudad de Nueva York sea aquella en que más bajó la tasa de criminalidad sin tener una ley semejante y que las tasas de criminalidad en algunas comunas de California en que se ha aplicado inflexiblemente esta ley no hayan disminuido más que otras. De hecho, la criminalidad se redujo en un 21.3% en seis comunas que han aplicado la ley de manera más blanda, mientras que aquellas en que se aplicó estrictamente sólo bajó un 12.7%.
Finalmente, la tasa de criminalidad ha comenzado a subir nuevamente en California. Aumentó en un 8% en Los Angeles, donde se ha aplicado, pero bajó un 3% en San Francisco, donde no se está ejecutando. Tal como no puede atribuirse la caída de la tasa a su implementación, no puede atribuírsele el aumento de la misma. Obviamente inciden en ambos casos otros factores.
La primera pregunta planteada para evaluar la ley fue cuál era el porcentaje de delitos de los que eran responsables los imputados teóricamente objetivos de dicha ley. Si lo son de un porcentaje considerable, entonces su encarcelamiento debería producir una disminución de las tasas de criminalidad. Aunque los estudios realizados indican que el número de delitos cometidos ha bajado, no es posible determinar quiénes han dejado de cometerlos.
El estudio realizado en tres ciudades (Los Angeles, San Diego, San Francisco) demostró que los imputados a quienes era aplicable la ley por ser su tercer delito, cometían 3.3% del total de felonías, esto es, (1c/30) lo que contradice la afirmación de que ésta apunta a un número pequeño de delincuentes que son responsables de una cantidad desproporcionada de delitos. El estudio también demostró que tampoco son responsables de una parte importante del total de hechos violentos. Cerca de 1 c/23 delincuentes comunes comete delitos violentos, mientras que 1c/33 de los delincuentes objetivo de la ley lo hace. La decisión de incluir el robo residencial como un strike y cualquier felonía como tercer strike, ha significado que es menos probable que los delincuentes objetivos de la ley cometan un tercer delito violento que otros delincuentes.
Otro estudio elaborado por The Economist (Junio, 2004), señala que la comparación entre los estados de EEUU que han adoptado legislaciones de “la tercera es la vencida” y los que no lo han hecho permite desechar la simple relación entre la severidad del castigo y la prevención general. La criminalidad ha disminuido en todo el país y según algunos investigadores, cayó un 11% más en los 24 estados que no adoptaron dicha legislación. Incluso en aquellos que si lo hicieron, las comunas han aplicado esta legislación con diversos grados de intensidad, disminuyendo la criminalidad en mayor proporción en aquellos en que se aplicó con menor intensidad.
Al proyectar los potenciales efectos de la aplicación de la “tercera es la vencida” en nuestro país, es posible observar que un estudio realizado por el Ministerio del Interior, arrojó que de aplicarse esta legislación, ésta sólo resultaría viable en 88 casos lo que, sin duda, desvirtúa los aparentes efectos disuasivos o sancionatorios que se le pretenden otorgar.
- CÁRCEL ISLA: La idea de construir una cárcel isla en nuestro país lejos de ser novedosa, carece de toda eficacia y eficiencia. Ya en 1793 se instauró la primera cárcel en la isla Juan Fernández, donde se enviaba a disidentes políticos y delincuentes peligrosos. Después de 20 años de aplicación, se decidió dejarla sin efecto, debido a su alto costo de mantención y a las constantes fugas de los internos. Luego fueron las islas Dawson y Quiriquina, en 1973, las que sirvieron de albergue y centros de tortura a disidentes políticos. Todas ellas si bien fueron implementadas por diferentes autoridades, con diversos motivos y en diferentes tiempos de la República, fueron desechadas por algunos factores comunes.
Desde el punto de vista social resulta enteramente cuestionable ya que al aislar geográficamente a la población penal se les estará privando de un derecho inalienable, como es la posibilidad de ser visitados por sus familiares. Dicha situación produce el desarraigo social y el posterior quiebre del núcleo familiar. Con ello sólo se potenciará el abandono de hogar y la malformación familiar. Al producir el desarraigo social se están rompiendo los lazos naturales que cada persona tiene con su entorno inmediato, lo que a la postre impide cumplir el objetivo buscado por toda pena privativa de libertad: el justo castigo para su posterior reinserción dentro de la sociedad. Sin embargo, en una situación carcelaria de este tipo, el interno carecerá de una red de acogida al momento de cumplir su condena, se verá obligado a fortalecer sus relaciones personales con sus compañeros de prisión, constituyéndolos en su entorno inmediato en reemplazo de su original círculo, por lo cual se le estará condenando a perpetuidad a vivir al margen de la ley.
Desde la óptica de las políticas públicas resulta incongruente plantearlo como eje central de un programa de gobierno, ya que está demostrado que el aumento de la población penal y sus condiciones de aislamiento no produce efecto alguno en la disminución de las tasas delictuales. En 1992, Chile tenía una población penal que alcanzaba los 22.000 internos. En 2005, trece años después, la población penal alcanza los 40.000, es decir, ha experimentado un crecimiento porcentual superior al 80% en una década. Las tasas de denuncias han presentado un incremento sostenido desde el año 1997 hasta el 2º trimestre del presente año, observándose una disminución de 4,6%. En consecuencia, no existe necesariamente una relación directamente proporcional entre el incremento de la población penal y la baja en la criminalidad o en la tasa de denuncias.
Más interesante sería observar una propuesta que pusiera como eje central de la política pública de seguridad ciudadana el aspecto de la prevención social como mecanismo de disminución de la “entrada” de los ciudadanos a la actividad delictual, complementado con medidas de control y sanción que permitan abrir los flujos de salida del fenómeno delictivo, con centros de detención con alternativas reales de rehabilitación, sin cercenar los vínculos familiares y sociales del interno a fin de utilizarlos como herramienta de reinserción social.
Desde la perspectiva económica, cabe hacer presente que en la actualidad, cada ciudadano a través de sus erogaciones impositivas, costea la mantención de los internos de los centros de reclusión. A la fecha el costo de un interno en un centro de detención continental asciende a los 202 mil mensuales pesos, mientras que un centro de detención insular implicaría un incremento de los valores a 350 mil pesos mensuales. Lo anterior, sin considerar los montos asociados a la construcción, los que por el hecho de ser en un territorio insular, aumentan en un 22% aproximado respecto de igual construcción en el continente. A modo de ejemplo, la construcción de un recinto penitenciario implicaría una erogación fiscal mínima de 50 millones de dólares, los que se dejarían de invertir en otras materias de igual relevancia, tales como el incremento policial o la prevención social del delito.
Por ello, cabe señalar que hubiere sido mas acertado plantear el reforzamiento de la política carcelaria impulsada por el Gobierno del Presidente Lagos, en orden a utilizar el sistema de concesiones para su construcción, lo que permitirá que en 6 años se duplique la cantidad de metros cuadrados construidos en centros de reclusión que los que han existido desde el gobierno de Bernardo O’Higgins hasta la actualidad.
- PROYECTO DE LEY QUE EXIME DE RESPONSABILIDAD PENAL A FUNCIONARIOS POLICIALES: Si el fin último de esta iniciativa es potenciar el accionar de Carabineros en su rol de control delictual, claramente el mecanismo utilizado no resulta apropiado. La medida busca eximir de responsabilidad penal a los funcionarios policiales (Carabineros e Investigaciones) cuando en uso de su uniforme utilicen sus armas de fuego en contra de un delincuente que se encuentra cometiendo delito flagrante. Aplicar dicha normativa implicaría atentar contra uno de los principios básicos del estado de derecho, cual es la responsabilidad por los actos propios. Todo ciudadano debe responder por sus actos. Mas aún deben hacerlo aquellos miembros de las instituciones policiales a quienes el Estado les ha conferido la facultad exclusiva de poder ejercer la fuerza en contra de quienes infrinjan las disposiciones legales. Hoy existen normas en el Código de Justicia Militar que facultan a los miembros de las instituciones policiales a utilizar sus armas de fuego en determinadas circunstancias. Conjuntamente se establecen normas sobre responsabilidad penal y administrativa por su mal uso. Alterar dicha legislación permitiría abrir la puerta a que se utilicen las armas contra supuestos delincuentes, -los que según norma constitucional deben ser reducidos con aplicación proporcional de la fuerza para el sólo efecto de ponerlos a disposición del órgano jurisdiccional competente, organismo que será el encargado de perseguir la responsabilidad penal que corresponda según las normas establecidas- y ejercer la fuerza de acuerdo a criterios discrecionales del funcionario policial, con el consiguiente riesgo de cometer errores en la calificación del supuesto delincuente y con eventuales consecuencias imposibles de reparar.
Desde un punto de vista de política pública, cabe señalar la inconveniencia de aplicar una norma que tiene por objetivo apagar la violencia delictual a través de violencia policial. Esto sólo aparejará un incremento del número de policías y delincuentes abatidos en enfrentamientos, obligará a los delincuentes a armarse, ya que al conocer que el funcionario se encuentra facultado para dispararle y eximido de responsabilidad penal, no le quedará otra alternativa que aumentar su poder de fuego contra los policías a fin de evitar ser capturado. Por otra parte contradice todos los principios inspiradores de nuestro sistema judicial en cuanto a la presunción de inocencia, ya que dejará en manos de un funcionario policial la calificación jurídica de un “delito grave” para poder utilizar su arma de fuego.
Otro aspecto relevante es que la iniciativa señala sólo como sujetos pasivos de dicha medida a los delincuentes flagrantes de “delitos graves”. Luego señala cuáles considera como tales, sosteniendo, al respecto, que quedan comprendidos los delitos de homicidio y violación en todas su formas; y robos en todas sus formas (con intimidación, violencia, fuerza en las cosas y sorpresa). En consecuencia, el listado de delitos graves es excesivamente extenso, lo que haría ampliamente aplicable dicha norma con el consiguiente riesgo previamente señalado. A modo de ejemplo, cabe señalar que en la Región Metropolitana, desde el 16 de Junio del presente año y hasta el 11 de Octubre, un porcentaje superior al 50% de los ingresos de denuncias de delitos de mayor connotación social corresponden a delitos contra la propiedad, particularmente robo.
Desde el punto de vista de la técnica legislativa utilizada, parece altamente inconveniente incorporar dicha norma dentro del Código Penal, ya que implicaría sacar del ámbito de la justicia militar los delitos cometidos por funcionarios policiales en actos del servicio. Respecto de la competencia jurisdiccional, el proyecto plantea que el tribunal competente será el que primero conozca la denuncia, en circunstancias que la tendencia nacional e internacional avanza a la especialización de tribunales a fin de evitar contiendas o conflictos de competencia que entraben el desarrollo de los procesos judiciales.